Her yatırımcı bakımından hukuki işlemlere başlamadan önce şu ayrım yapılmalıdır: Takas tamamlanmış mı, iade talimatı verilmiş ama gerçekleşmemiş mi, yoksa emir aracı kurum veya sistem kaynaklı nedenle TEFAS’a hiç ulaşmamış mı? Bu durumlar aynı hukuki talebi doğurmaz.
Mağduriyet grupları ve izlenecek yol
1. Takası tamamlanmış, ancak nakit yatırımcıya ulaşmamış (PBLK) olanlar
Yatırımcı, nakdin hesabına geçtiğini veya pay kaydının kaldırıldığını gösteren kayıtları; hesap ekstresi, TEFAS işlem durumu, MKK kayıtları ve banka hareketleriyle birlikte saklamalıdır. Tamamlanmış bir takas işlemine ilişkin uyuşmazlık, yalnızca tasfiye bakiyesinden pay isteme meselesi gibi ele alınmamalıdır.
6362 sayılı Kanun’un 79. maddesi, sermaye piyasası araçlarına ilişkin takas talimat ve işlemleri ile ödeme işlemlerinin geri alınamaz ve iptal edilemez olduğunu düzenler. Ancak yatırımcının somut işleminde takasın tamamlanıp tamamlanmadığı, yalnızca PBLK kaydına veya satış emri verilmiş olmasına bakılarak belirlenemez.
Başvuru ve dava: Önce dağıtım kuruluşu, aracı kurum, kurucu ve ilgili takas/saklama kuruluşundan işlemin hangi aşamada kaldığı ve nakdin hangi hesaba aktarıldığı yazılı olarak sorulmalıdır. Tamamlanmış işleme rağmen ödenmeyen tutar varsa, ilgili sözleşme ve işlem kayıtlarına göre alacak veya tazminat talebi değerlendirilir. Borcun vadesi belirli değilse borçlunun temerrüdü için ihtar gerekebilir; vade kararlaştırılmışsa vade gününün geçmesi temerrüt doğurabilir.
2. TEFAS’a ulaşmış, fakat gerçekleşmemiş iade talimatı bulunanlar
Bu grupta talimatın verildiği saat ve tarih, TEFAS’a ulaşıp ulaşmadığı, kabul veya ret bilgisi, fiyat açıklanıp açıklanmadığı, payların bloke edilip edilmediği ve fon içtüzüğündeki iade koşulları belirleyicidir. PBLK kaydı, payların işlem nedeniyle bloke edildiğini gösterebilir; tek başına satışın tamamlandığını, fiyatın kesinleştiğini veya öncelikli alacak hakkı doğduğunu kanıtlamaz.
Fon katılma paylarının iadesi, ilgili fonun bilgilendirme belgelerinde belirtilen esaslara göre yürütülür. Kurucunun, iade edilen paylar için gerekli likiditeyi sağlamasına ilişkin yükümlülük de somut fon türü ve belgeleri çerçevesinde incelenmelidir.
Önce yapılacaklar: Kurucu ve dağıtım kuruluşundan talimatın işlem geçmişini, ret veya gerçekleşmeme gerekçesini, fiyatlama kayıtlarını ve tasfiyede talimata uygulanan işlemi yazılı olarak isteyin. Taslakta belirtilen A/6 hükmü resmen yayımlanmış ve somut fona uygulanabilir ise, bu hüküm kapsamında borç kaydı veya ödeme önceliği talep edilip edilemeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir. Bu özel düzenleme ve kapsamı teyit edilmeden, her gerçekleşmeyen talimatın fon borcu ya da öncelikli alacak oluşturduğu söylenemez.
Açılabilecek dava: Kurucu veya ilgili kuruluşun fon içtüzüğüne, izahnameye, mevzuata ya da sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle talimatın yerine getirilmediği ve bundan doğrudan zarar doğduğu ileri sürülüyorsa, alacak veya tazminat davası gündeme gelebilir. Portföy yönetim şirketi, fonu katılma payı sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde yönetmek ve onların çıkarlarını gözetmekle yükümlüdür. [6362 sayılı Kanun m. 52/3 ve m. 55/6; Kaynak 1 ve 3] Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği iddiasında TBK m. 112; kusurlu ve hukuka aykırı fiil iddiasında TBK m. 49 dayanak olabilir.
Dava öncesinde doğru davalı ve hukuki ilişki belirlenmelidir. Yatırım fonunun tüzel kişiliği bulunmadığından, davanın kime ve hangi sıfatla yöneltileceği somut talebe göre kurulmalıdır. Para alacağı veya tazminat davası ticari dava niteliğindeyse dava şartı arabuluculuk gündeme gelebilir; bunun uygulanıp uygulanmadığı dava türüne ve tarafların sıfatına göre belirlenmelidir.
3. Emir aracı kurum veya teknik aksaklık nedeniyle TEFAS’a ulaşmamış ya da gecikmiş olanlar
Bu grupta yatırımcının iddiası, fonun yatırım performansından çok emir iletim hizmetinin gereği gibi sunulmadığı olabilir. Emir formu, uygulama ekranı, çağrı merkezi kaydı, e-posta veya mesajlar, zaman damgaları, aracı kurum kayıtları ve varsa hata bildirimleri saklanmalıdır. Kurumdan emir kayıtları ile teknik inceleme sonucunun yazılı olarak istenmesi yararlıdır.
Emirlerin alınması ve iletilmesi, Sermaye Piyasası Kanunu’nda yatırım hizmeti ve faaliyeti olarak sayılmıştır. Aracı kurum veya başka bir hizmet sağlayıcının yükümlülüğünü ihlal ettiği, bu ihlalin yatırımcının zararına neden olduğu ispatlanırsa sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil temelli tazminat talebi değerlendirilebilir.
Zarar hesabı, “emir zamanında iletilseydi kesinlikle şu kazanç elde edilirdi” varsayımına dayandırılmamalıdır. Emrin içeriği, gerçekleşme olasılığı, uygulanacak fiyat ve piyasa koşulları delillerle ortaya konulmalıdır. Piyasa zararını, kurumun hatası nedeniyle doğduğu ileri sürülen zarardan ayırmak gerekir.
4. Fon yönetimi veya saklama yükümlülüğünün ihlal edildiğini ileri sürenler
Yatırımcı, yalnızca fon değerinin düşmüş olmasına dayanarak kurucu veya saklayıcıdan tazminat isteyemez. Portföy yönetim şirketinin çıkarları gözetme yükümlülüğü ile portföy saklayıcısının ihraç-itfa işlemlerinin, değerlemenin ve fon talimatlarının mevzuata uygunluğunu sağlama görevleri ayrı ayrı incelenmelidir.
Açılabilecek dava: Hukuka aykırı işlem, ihmal veya mevzuata aykırı gözetim davranışı; bu davranışla yatırımcı zararı arasındaki nedensellik bağı ve zarar miktarı somut delillerle gösterilebiliyorsa tazminat davası düşünülebilir. Saklayıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle verdiği zararlarda katılma payı sahiplerinin dava hakkı kanunda açıkça saklı tutulmuştur. Buna karşılık, fon portföyündeki olağan piyasa düşüşü tek başına kusur veya tazminat sorumluluğu anlamına gelmez.
5. SPK işlemleri ve idareye karşı başvuru
SPK’nın somut bir idari işleminin yatırımcının hakkını doğrudan ihlal ettiği ileri sürülüyorsa, işlemin türü, muhatabı, tebliğ veya ilan tarihi ve yatırımcı bakımından doğurduğu sonuç incelenerek iptal davası değerlendirilebilir. Genel kural olarak idare mahkemesinde dava açma süresi, özel kanunda başka süre yoksa, yazılı bildirimi izleyen günden itibaren 60 gündür.
Yürütmenin durdurulması otomatik değildir. İşlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zarar doğması ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşulları birlikte aranır.
İdari eylem nedeniyle zarar iddiasında ise tam yargı davasından önce idareye başvuru gerekir. Başvuru, zararın öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yapılmalıdır; ret veya süresinde cevap verilmemesi sonrasında dava süresi işlemeye başlar. İdari işlemden doğan zararlar bakımından izlenecek yol ve süre İYUK m. 12 çerçevesinde ayrıca belirlenir.
Bu nedenle “iptal davası + tam yargı davası” her olay için aynı anda ve aynı gerekçeyle açılacak tek bir paket değildir. Önce SPK işlemi mi, idari eylem mi, yoksa özel kuruluşun davranışı mı nedeniyle zarar ileri sürüldüğü saptanmalıdır.
